Un exemple de mercenariat constitutionnel au Sénégal (2/2)

 

Une injure juridique

Au-delà de sa composition surprenante, le « séminaire international sur “la recevabilité de la candidature du président Abdoulaye Wade” à la présidentielle de 2012 » a donc tenté de blanchir la candidature à la présidentielle d’Abdoulaye Wade, le 21 novembre 2011, en la considérant recevable au plan constitutionnel. Dans quel contexte, pour quelles raisons, de quelle manière ? 

Après avoir commencé l’écriture d’un billet sur ces questions, je me suis rendu à l’évidence : je n’ai rien à apporter de plus à la lumineuse contribution que proposait le Pr El Hadj Mbodj, éminent constitutionnaliste, au lendemain de cette farce constitutionnelle.

Voici reproduite la contribution du Pr Mbodj[i] :

 L’exorcisme d’un constitutionnaliste de bazar

Le séminaire international sur la recevabilité de la candidature du Président Wade pour un troisième mandat, que ses organisateurs ont voulu comme « table-ronde […] purement scientifique » a donné lieu à une véritable séance d’exorcisme où s’enchevêtraient insultes, flibusteries, manipulations orientées du droit constitutionnel alors que tous les acteurs et observateurs s’attendaient à un « débat non-partisan, scientifiquement articulé, d’une rigueur morale inattaquable, et soutenu par des spécialistes de talent » (Professeur Iba Der Thiam, in « Le Soleil » du 21 Novembre 2011).Au finish, il est sorti des incantations « des professeurs émérites, des doyens et professeurs venant des 4 coins du monde » une batterie de « recommandations » en direction des citoyens, des acteurs politiques et des institutions impliquées dans la dynamique électorale. La validation de la candidature de Wade pour un troisième mandat, l’objectif de cette rencontre, a été avalisée au prix de multiples contorsions des principes fondamentaux que ces éminents juristes ont burlesquement « tropicalisés » pour servir une véritable ratatouille à un public d’avance acquis à la cause et composé en grande partie de laudateurs, flagorneurs et spécialistes d’une désinformation participant à faire passer le Président Wade pour un professeur agrégé de droit, ce qu’il n’est point en réalité. Tout, comme certains parmi ces « éminents constitutionnalistes invités » qui n’ont jamais été agrégés ou dirigé une quelconque thèse de doctorat dans leur propre pays.

Mais tout ne fut pas négatif lors de « cette table-ronde historique » de « constitutionnalistes de renommée internationale dont les noms font autorité dans le monde » et pour laquelle il y a « eu tellement de manifestations d’intérêt qu’il a fallu [au « Comité directeur du Pds » – nous souligne-t-on ] opérer une sélection, au niveau international » qui aurait privé la possibilité à « des juristes latino-américains, caribéens, arabes et asiatiques [de] contester, tous, la thèse insoutenable de Carcassonne ».

L’on a pu suivre, avec une admiration renouvelée à son endroit, les propos du Professeur Seydou Madani SY dont la hauteur d’esprit, la grande classe et l’objectivité scientifique resteront à jamais gravées dans le constitutionnalisme sénégalais. Une des pierres angulaires de l’école de droit public de Dakar, le Recteur Sy, le premier sénégalais agrégé de droit public et de science politique, y a honoré la famille des constitutionnalistes en refusant fermement un quelconque marchandage sur les principes auxquels ils croient. Mis en minorité, il a fait écouter à l’auditoire un autre son de cloche cassant le rythme de la musique monocorde de légitimation de la pensée unique.

L’analyse du Professeur Seydou Madani est si intégrale qu’il n’est point besoin d’y ajouter une virgule. Aussi, nous limiterons-nous à relever des contrevérités qui, au-delà de l’insulte à l’intelligence du peuple et du mépris au Conseil constitutionnel, relèvent de l’imaginaire constitutionnel. Le séminaire de Dakar aura donné l’occasion pour des professeurs dont la notoriété dépasse les frontières de leur pays de malmener allègrement les principes fondamentaux du droit constitutionnel qu’ils charrient pourtant au quotidien. Les arguments spécieux et provocateurs qu’ils ont vainement enrobés d’une neutralité factice sont une provocation pour l’histoire et le droit constitutionnel de leurs Etats respectifs.

Passons en revue les thèses soutenues à l’appui de la recevabilité de la candidature du Président Wade pour un troisième mandat.

1.    La convocation du Président Diouf pour justifier la recevabilité de la candidature de Wade est farfelue.

Le professeur Charles Zorgbibe qui s’est particulièrement signalé au cours de ce séminaire et d’une manière un peu cavalière, a convoqué le Président Abdou Diouf pour justifier la recevabilité de la candidature de Wade en rapport avec la révision constitutionnelle de 1991 introduisant, dans le dispositif constitutionnel sénégalais, un septennat limité à deux. Si, estime-t-il, Diouf s’est présenté à la présidentielle de 1993 pourquoi empêcher alors Wade de faire même pour celle de 2012 ?

Dans son intervention, L’illustre historien (à la retraite depuis 2000) s’est focalisé sur le passage de la 4ème République à la 5ème République pour mettre en exergue la rupture provoquée par la promulgation de la Constitution du 4 octobre 1958. Il a résulté de ce nouvel ordonnancement constitutionnel un chamboulement au niveau des animateurs institutionnels avec l’avènement en 1958 du Général de Gaulle à la magistrature suprême en remplacement du Président René Coty. Pourtant, ce second et dernier Président de la 4ème République, élu en 1953 pour un mandat de 7 ans, devait normalement rester en fonction jusqu’en 1960, mais une constitution nouvelle entraine logiquement la désignation des nouvelles institutions en conformité avec la nouvelle charte fondamentale.

Plus près de nous, le Président Léopold Sédar Senghor, élu en 1960 pour un mandat de 7 ans conformément à la Constitution du 26 Août 1960, sollicita le suffrage des électeurs en 1963 pour être élu premier Président de la 2ème République, alors qu’il lui restait cinq ans du mandat hérité de la première République.

Inversement, en instaurant  l’élection du Président de la République au suffrage universel direct par la réforme adoptée par référendum en 1962, le Général de Gaulle ne s’était pas présenté immédiatement au suffrage des électeurs pour se conformer aux nouvelles règles relatives à l’élection présidentielle.  C’est seulement à la fin du septennat, en 1965, qu’il s’est présenté à l’élection prudentielle directe. La réforme de 1962 n’est qu’une simple révision qui s’inscrit pour l’avenir, les effets passés étant acquis.

C’est cette logique qui fonde la décision du Président Diouf de ne pas faire rétroagir la réforme constitutionnelle de 1991 intervenue en cours d’évolution de l’ordonnancement constitutionnel. Dans ce même ordre d’idées, le Président Chirac pouvait se présenter à l’élection présidentielle de 2007, car la révision constitutionnelle de 2000 limitant à deux (2) le nombre de mandats du Président de la République ne pouvait rétroagir sur les mandats acquis avant la promulgation de la réforme.

Aussi, n’est-il pas superflu de rappeler les principes fondamentaux gouvernant la distinction entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé, tels qu’ils sont enseignés aux « juristes en herbe » afin de contribuer davantage à l’éclairage de nos concitoyens.

Le pouvoir constituant originaire se situe en amont du processus constitutionnel. Il est chargé d’élaborer et d’adopter la Constitution, avant de disparaître définitivement. Ce pouvoir n’est pas un phénomène juridique ; il ne relève pas du droit ; il fonde le droit. La promulgation d’une nouvelle constitution a ceci d’extraordinaire : toutes les lois et tous les règlements qui étaient jusque-là en vigueur deviennent caducs. C’est pour leur donner vie que la nouvelle Constitution procède souvent, dans ses dispositions transitoires, à l’aménagement de la continuité du système normatif et, le cas échéant, des institutions antérieures, comme c’est précisément le cas de l’article 104 sur lequel nous reviendrons plus tard.

Le pouvoir constituant dérivé ou institué intervient en cours d’évolution du régime constitutionnel pour modifier la constitution dans les formes qu’elle a prescrites. Ce pouvoir est institué, conditionné et limité. Il est chargé d’apporter des retouches à la Constitution afin de l’adapter aux besoins de changement exprimés par le régime politique.

A la différence de la constitution originaire qui opère une rupture par rapport à un ordonnancement constitutionnel antérieur antagonique, la révision constitutionnelle s’inscrit dans le cadre de la continuité normative et institutionnelle. De ce constat, la réforme de 1991 ne pouvait pas être rétroactive alors que l’adoption de la constitution du 22 janvier 2001 sur les cendres de la constitution du 7 mars 1963 entraine logiquement la caducité du mandat conquis lors de la présidentielle de 2000. Plus prosaïquement, le sort du Président Wade de 2000 est indissociable de celui de la constitution sous l’empire de laquelle il a été élu. A sa place est apparu un nouveau Président Wade maintenu Président République par le constituant originaire de 2001.

Un Président de la République en exercice ne peut être assujetti à l’obligation de prêter à nouveau serment, contrairement à la thèse avancée par notre collègue, le Professeur Jacques Mariel Nzouankeu.

2. Un Président en exercice n’est pas astreint à une nouvelle prestation de serment.

Après une tentative avortée de l’incompétence du Conseil constitutionnel, le Professeur Nzouankeu vient de sortir de sa boite magique le défaut de prestation de serment du Président Wade sous l’empire de la nouvelle constitution,  pour exclure le premier mandat du décompte du nombre de mandats autorisés.

Cette idée est séduisante, si l’on se réfère à la place du serment dans la dévolution du pouvoir présidentiel. Le serment, Ainsi l’a fort professé le doyen Ibrahima Fall, est une formalité substantielle préalable à la prise en charge du pouvoir présidentiel. C’est seulement après le serment que le chef élu sera officiellement intronisé dans ses nouvelles fonctions et considéré en conséquence comme le nouveau détenteur de la fonction présidentielle. Aussi longtemps que le Président élu n’aura pas prêté serment,  « il ne saurait être réputé installé dans ses fonctions, et ne saurait en conséquence prendre le moindre acte juridique. Le ferait-il, ses actes devraient être considérés comme nuls parce que dénués d’un fondement juridique substantiel », soutient le doyen Fall, (Ibrahima Fall, Le droit constitutionnel au secours de l’authenticité et de la négritude: Le serment du Président de la République, Acculturation ou retour aux sources », Annales Africaines. 1973, p.214). Si donc, le Président Wade n’a pas prêté serment à la promulgation de la constitution du 22 janvier 2001, tous les actes qu’il aurait pris jusqu’en 2007 seraient alors réputés n’avoir jamais existé. Dans quel Etat se trouve-t-on alors ?

En réalité, notre collègue semble ignorer que l’article 104 de la Constitution s’est approprié le Président qui était en exercice au moment de la mise en vigueur de la nouvelle Constitution. Le Président en exercice reste en fonction. Telle est la volonté du constituant qui le reconnait tel quel. La prestation de serment n’est organisé qu’une seule fois dans le cycle présidentiel : au moment de l’intronisation du nouveau Président. Au regard du droit constitutionnel, le président Wade, constitutionnellement investi de la charge présidentielle, n’est pas un nouveau Président astreint à une seconde prestation de serment.

3. Un mandat à achever ne peut être plus long que le mandat constitutionnel

L’expert venu des Etats-Unis et qui, au mieux, est un publiciste et en aucun cas constitutionnaliste, s’est appesanti sur le mandat hérité de la Constitution de 1963 pour faire démarrer le décompte des mandats à partir de 2007. Ce faisant, il a étalé ses limites objectives sur l’organisation de la continuité du pouvoir présidentiel de son propre pays telle qu’elle découle du 25eme amendement apporté à la Constitution des Etats-Unis de 1787, adopté en 1967.

Les architectes de la Constitution de Philadelphie, plus préoccupés par des impératifs de stabilité et d’efficacité que de cohérence ou de rationalité des règles constitutionnelles, ont imaginé un mécanisme successoral faisant du Vice-président le dauphin constitutionnel du Président de la République. Ce faisant, les constituants pérennisent, pour tout un cycle électoral, un mandat déjà dévolu qui ne peut alors être prématurément interrompu. La disparition avant terme du chef de l’Etat n’a aucune incidence sur la durée du mandat. Le modèle américain pourrait effectivement inspirer le règlement du différend né du premier mandat de Wade à travers les règles gouvernant le renouvellement du mandat du dauphin devenu chef de l’Etat. En effet, si le Vice-président accède au pouvoir suprême dans les deux années qui suivent l’accession de son prédécesseur au pouvoir, il ne pourra solliciter en tout et pour tout qu’un mandat de quatre ans, après l’expiration du mandat en cours. En revanche, si la succession intervient dans les deux ans qui précèdent l’élection présidentielle, le successeur bénéficie alors de la prime de la chance car il peut solliciter deux mandats supplémentaires, en plus de la période restant à courir du mandat de son prédécesseur.

Dans tous les cas de figure, le successeur achève le mandat de son prédécesseur, que la succession intervienne dans les premiers jours de l’intronisation du Président de la République ou les derniers jours de son mandat.

Si l’on applique cette logique au cas litigieux, l’article 27 de la Constitution du 22 janvier 2001 fixe la durée du mandat à cinq ans. Autrement dit, cinq années passées à la tête de l’Etat, quel que soit le mode d’accession à la présidence de la République, équivalent à un mandat présidentiel. Or, le Président Wade termine un mandat de 6 ans (2001-2007) plus long que la durée du mandat constitutionnel. Extirper ce mandat du nombre de mandats présidentiels relève alors de l’hérésie constitutionnelle. La dérogation de l’article 104 de la Constitution s’apprécie par rapport à la durée (anormale au regard de la constitution) et non au nombre de mandat.

4. L’irrecevabilité de tout argument tiré de la non-rétroactivité de la loi.

Nombre d’experts présents au séminaire ont invoqué le principe de la non-rétroactivité de la loi qui tire son fondement des dispositions de l’article 2 du code civil, repris par le code de la famille en son article 831. Cet argument nous paraît tout aussi fallacieux. Le principe de la non-rétroactivité n’a pas été situé dans son véritable contexte juridique.

Ce principe qui, au départ, ne concernait que la loi entendue dans son sens organique, va dans un premier temps migrer vers le droit administratif qui lui donnera son expression la plus achevée.

Ensuite, le principe de la non-rétroactivité va remonter d’un cran dans la hiérarchie des normes juridiques à la faveur du développement de la jurisprudence constitutionnelle qui l’a rigoureusement recadré. Le principe posé par la jurisprudence constitutionnelle aussi bien sénégalaise (Décision du 23 juin 1993 sur le rabat d’arrêt) que française (Décision du 18 décembre 1998 Rétroactivité fiscale) est que la règle de la non-rétroactivité des lois n’a de valeur constitutionnelle qu’en matière pénale. En tout autre domaine, elle est un principe général du droit auquel la loi peut déroger sous réserve de ne pas remettre en cause des situations existantes que dans le respect des droits et libertés de valeur constitutionnelle », selon le juge constitutionnel sénégalais, là où le juge français invoque « un motif d’intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles. »

On parle de la « non-rétroactivité des actes administratifs » ou de la « non-rétroactivité de la loi », mais quid de la Constitution ? Les défenseurs de la recevabilité sont allés très vite en besogne  en faisant prévaloir le principe de la non-rétroactivité de la loi dans le décompte du nombre des mandats du Président Wade. Cet argument est irrecevable dans la mesure où ce principe est inapproprié pour la constitution. En appliquant le principe de la non-rétroactivité de la loi à la constitution, on piétine le principe de la hiérarchie des normes. L’article 2 du code civil ne peut, en droit, régir la Constitution qui lui est supérieure dans la hiérarchie des actes juridiques.

Le mandat acquis sous l’empire de la Constitution de 1963 est tombé caduc en même temps que celle-ci. L’on ne saurait invoquer un quelconque droit acquis dans le cadre de la constitution du 22 janvier 2001 qui consacre un commencement d’un ordre juridique. Le Constituant de 2001 s’est approprié le Président qu’il avait trouvé sur place et lui a octroyé un mandat exceptionnel de 6 ans qu’il doit dérouler dans le cadre de la constitution existante et non d’une constitution qui n’existe plus.

Enfin, tous les experts ont maladroitement procédé à une liaison entre le mandat et l’élection, démarche fallacieuse car sachant que l’élection n’emporte pas dévolution du pouvoir.

5. Le Président Wade ne tire plus sa légitimité de l’élection présidentielle de 2000  mais de la Constitution de 2001

L’élection n’est pas le mode exclusif de désignation des gouvernants : la nomination, la cooptation ou la désignation constitutionnelle sont autant de techniques de dévolution du pouvoir. La désignation constitutionnelle, par exemple, joue aux Etats-Unis en cas de vacance du pouvoir présidentiel. Le Vice-président devient Président de la République sans passer par une élection. Il est, certes, élu sur un ticket présidentiel avec celui qu’il est appelé à remplacer, mais depuis le 25ème amendement précité, le Président peut nommer un Vice-président qui peut devenir président si celui qui a nommé décède, démissionne ou est définitivement empêché. C’est par ce mécanisme que le sénateur Gerald Ford, nommé pour remplacer le Vice président Spiro Agnew, est devenu par la suite Président de la République après la démission de Nixon.

Dans le cas d’espèce, le 20 janvier 2001, en lieu et place d’une élection du Président de la République conformément aux nouvelles dispositions constitutionnelles, le constituant a procédé à une désignation sans élection du premier Président de la 3ème République en la personne du Président en exercice au moment de la promulgation de la nouvelle constitution. Le premier mandat du Président Wade, conformément à cette constitution, ne tire pas sa source de l’élection présidentielle du 19 mars 2000 (ce Président Wade-là a disparu avec la constitution abrogée), mais bien de sa désignation par l’article 104 de la Constitution.

De surcroit, le bon sens commande de rattacher un mandat à une constitution. Les actes présidentiels pris entre 2001 et 2007  sont-ils à rattacher à une constitution qui n’existe plus (celle du 7 Mars 1963) ou à une constitution qui ne reconnait pas encore ce mandat, puisque sa reconnaissance devrait, selon nos éminents experts, aller de pair avec son élection en 2007 sous l’empire de la Constitution nouvelle ? Nulle part au monde, l’on a vu un Président avec un mandat virtuel oscillant ainsi dans un inexistant constitutionnel.

Ramener la désignation des titulaires de rôles politiques à la seule élection relève à la fois de la cécité et de l’épicerie constitutionnelles. Le droit constitutionnel ne s’accommode pas d’économies de bouts de chandelles, surtout lorsque l’initiateur de la nouvelle constitution s’était engagé à réformer en profondeur le système politique sénégalais.

6. Quelles perspectives ?

« Maintenant, laissons aux juges le soin de trancher », a conclu le directeur de campagne de l’hypothétique candidat Abdoulaye Wade qui veut clore ce débat que les souteneurs ont échauffé dans des proportions démesurées. A partir du moment où les avocats de la recevabilité ont occupé les médias publics pour égrener des idées biscornues dans un document pompeusement qualifié de « Recommandations » visant à induire le Conseil constitutionnel en erreur, au nom de l’équité et du principe constitutionnel d’égalité de traitement de tous les citoyens, des recommandations de même nature devraient être formulées par tous ceux qui sont interpellés par ce débat. Toutes les parties doivent participer à l’alimentation technique des instances de régulation de la démocratie par la mise à leur disposition de tous les matériaux indispensables à l’éclairage de leur conviction intime.

Qui plus est, à partir du moment où cette question de la recevabilité vient d’être internationalisée, cette logique soit poursuivie jusqu’à terme. Les augustes membres du Conseil constitutionnel ne pouvant plus désormais trancher en toute sérénité ce différend électoral, le recours à l’arbitrage des juristes de la Division électorale de la Direction des Affaires politiques de l’ONU s’avère nécessaire en vue de la production d’une décision bénéficiant d’une présomption de neutralité acceptée par tous les acteurs politiques.

La leçon qui peut être tirée de tous ces développements est donnée par le Professeur Alioune Badara Fall qui rappelle nos gouvernants que « lorsque l’on est un vrai démocrate, on s’applique une réforme que l’on croit bonne dans la consolidation de la démocratie … Sinon, pourquoi avoir fait la réforme ? » (Interview au Sud Quotidien du 6 septembre 2011)

Le « Constitutionnaliste de bazar » [ii]

El Hadj Mbodj

Professeur titulaire des universités

Ancien expert constitutionnel de l’ONU au Dialogue inter congolais

Ancien expert constitutionnel et électoral de l’Union européenne

au Parlement constituant de la transition de la RDC

Notes


[i] Les autres contenus et le ton général de ce blog n’engageant, naturellement,  que son auteur.

[ii] Note d’Amadou Amath : le Président Wade a cru se rendre intéréssant en qualifiant les spécialistes sénégalais du droit constitutionnel en désaccord avec lui, de « constitutionnalistes de bazar».

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